Quan el desemparament és irreversible i es pot acordar un acolliment preadoptiu?

Àmbit jurídic

Àngel Lázaro Riol
Doctor en dret
Cap del Servei de Suport Jurídic de la DGAIA

El títol d'aquest article planteja, en realitat, un problema científic, i potser filosòfic i moral: és possible establir una certesa sobre la conducta futura de les persones afectades actualment per greus dèficits socials i personals?, és obligat concedir una oportunitat de recuperació malgrat els pronòstics desfavorables, quan l'espera pot perjudicar un infant?

En l'àmbit de la protecció dels infants i els adolescents desemparats, la resposta està condicionada alhora per dues regles d'equilibri problemàtic: l'interès superior del menor, que és preferent (Convenció de l'ONU sobre els Drets de l'Infant), i el dret a la vida familiar i a la preservació del vincle entre el mateix menor i la seva família (Conveni Europeu de Drets Humans).

Encara més, els poders públics han de fer tot el possible per afavorir l'acolliment del menor desemparat en un entorn familiar, en benefici del seu desenvolupament afectiu i social, i evitar estades en centres innecessàriament prolongades (especialment en edats molt curtes) que puguin comportar maltractament institucional i pèrdua d'oportunitats d'integració familiar.

La solució (parcial) de la Llei

La Llei dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència proporciona una primera resposta "de dret" al problema, una clàusula general que acota els termes de l'enunciat a favor de la persona menor, però que no soluciona les dificultats "de fet" que generen els casos individuals.

Així, l'article 147.2 de la Llei considera que "no és factible la reintegració de l'infant o l'adolescent en la seva família biològica quan, tot i que existeix una possibilitat de reintegració, aquesta requeriria el transcurs d'un període de temps durant el qual es podria produir un major deteriorament psicosocial en el desenvolupament evolutiu de l'infant o l'adolescent".

La norma estableix una primera premissa legalment indiscutible: el desemparament es pot considerar irreversible encara que hi hagi una possibilitat de reintegració.

No obstant això, la premissa no és absoluta i està estrictament condicionada per una variable temporal sobre la qual és molt difícil, si no impossible, establir una certesa científica; quin temps d'espera és necessari per no perjudicar el desenvolupament d'un infant o adolescent, segons l'edat, la maduresa, la salut psíquica i física?, quan de temps requereixen els progenitors per recuperar les seves capacitats parentals en situacions de greus dèficits personals i socials (per exemple, drogodependència, trastorn mental, exclusió social)?

La resposta (problemàtica) dels tribunals

El Tribunal Superior de Justícia (TSJ) de Catalunya (sala contenciosa administrativa), en una sentència recent, ha aplicat un criteri que, en el cas de ser confirmat, invertiria el pes de les variables temporals a favor dels progenitors i podria comportar una dinàmica defensiva de les entitats protectores en matèria d'acolliments preadoptius.

El cas, una vegada conegut, es pot resumir cronològicament en les dades bàsiques següents:

un nadó amb síndrome d'abstinència és desemparat per l'entitat protectora (octubre de 2000);
el centre d'acollida considera inviable la reintegració del menor per la situació dels progenitors, afectats per una drogodependència molt greu de llarga durada (abril de 2001);
els progenitors col·laboren poc en el pla de treball i les visites, irregulars, han de ser molt vigilades pel risc de caigudes del nadó, atès l'estat físic dels pares (gener-abril de 2001);
les famílies extenses no poden fer-se càrrec del nadó, per la qual cosa, atès el pronòstic sobre els progenitors, l'equip tècnic proposa un acolliment preadoptiu (juny de 2001);
els progenitors, que s'oposen a la mesura i manifesten la seva voluntat de recuperar l'infant, inicien un tractament de deshabituació de llarga durada en un centre terapèutic a Múrcia i Alacant, respectivament (juliol de 2001);
l'acolliment familiar simple es constitueix el mes de setembre de 2001;
l'EAIA referent hi intervé per primera vegada el mes de desembre de 2001 i diagnostica una evolució positiva, però lenta, del tractament;
l'entitat protectora acorda un règim de visites bimensual, d'una hora de duració, que, per raons òbvies, fracassa (febrer de 2002);
la jurisdicció civil, en interès del menor, confirma el desemparament i l'acolliment preadoptiu (desembre de 2002 i gener de 2004), perquè el retorn és inviable pel fet de no haver-hi cap vincle afectiu entre l'infant i els progenitors biològics, però consideren injustificada la mesura, perquè descarten sense fonament les possibilitats de reintegració familiar;
els informes posteriors acrediten que els progenitors aconsegueixen superar la drogodependència i recuperar una vida familiar i social normal: troben feina i habitatge, recuperen la tutela d'una filla anterior i tenen un altre fill (juny de 2003);
l'acolliment és constituït i confirmat judicialment (febrer-novembre 2005) i el nadó és, finalment, adoptat (any 2007);
el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya considera patrimonialment responsable la DGAIA (DGAM) del trencament injustificat del vincle biològic, ho equipara a la pèrdua del fill per mort no accidental i imposa a la Generalitat una indemnització de 980.000 euros (més interessos), pendent de recurs al Tribunal Suprem (abril de 2010).

La sentència del TSJ de Catalunya i les anteriors de l'Audiència Provincial i el Jutjat de Primera Instància, ens revelen aspectes clarament millorables en el seguiment, l'avaluació i la documentació d'aquests casos, que han de ser necessàriament més rigorosos que la resta, per les seves conseqüències.

No obstant això, els òrgans judicials introdueixen un criteri sobre el "temps d'espera" més que discutible. Les resolucions, ometent dades molt rellevants del procés (nadó sense cap vincle afectiu d'inici, situació de desemparament causada pels progenitors, rehabilitació mínima prevista de 2 anys), semblen imposar una estada prolongada de l'infant en un centre o amb una família temporal, esperant una recuperació llarga i incerta dels progenitors (amb qui, durant 1 any, no ha estat materialment possible fixar un règim adequat de visites), sense valorar el perjudici que suposa, per un nadó, privar-lo de vincles afectius estables.

Així, la sentència raona especulativament amb una base científica i legal menys consistent que la que va fonamentar la mesura administrativa i, en conclusió, ve a dir que el nadó, malgrat els dèficits afectius que això li comporta, ha d'esperar la incerta i llarga recuperació dels seus pares: "tal actuación, o tal intento, hubiera sido especialmente beneficioso para todos: el menor hubiera crecido, después de un breve paso por un centro, en una familia de acogida temporal con la que, de guardar después algún recuerdo –lo que es más difícil que conserve más atrás de los dos años–, pudiera mantener algún tipo de lazo o relación, los padres hubieran podido afrontar con mayor tranquilidad su proceso curativo (...) a la par que hubieran mantenido un contacto real, una identidad como padres, y el reencuentro, también progresivo, hubiera sido muy poco traumático..."

Elements (inicials) per a la reflexió

Els aspectes discutibles de la sentència no ens han d'amagar les reflexions crítiques i les oportunitats de millora que se'n deriven, i que podem enumerar, per al debat, en els punts següents:

Els expedients han d'estar documentats exhaustivament. En el cas analitzat, l'expedient no disposava de l'historial mèdic dels progenitors, ni d'una anàlisi detallada de les seves toxicomanies, la qual cosa impedia revisar en altres instàncies l'abast de la drogodependència.
El pronòstic sobre les possibilitats de reintegració s'ha de fonamentar en dades objectives, no en opinions preconcebudes sense base documental. La millor manera d'objectivar la decisió és fonamentar el diagnòstic en un treball familiar inicial intensiu en què estiguin implicats tots els equips (centre, serveis socials bàsics i especialitzats), incloent-hi, si escau, l'equip terapèutic dels progenitors.
D'acord amb el punt anterior, les visites freqüents s'han de mantenir en la fase inicial, encara que requereixin un suport tècnic intensiu (per exemple, progenitors sotmesos a tractament amb metadona) i siguin irregulars. Per contra, les visites bimensuals d'una hora de duració, després d'una llarga suspensió, en el cas d'un nadó acollit de manera estable des de fa mesos per una família, no tenen sentit i són contraproduents.
Per la mateixa raó, els equips, malgrat les dificultats, han d'evitar fer cas omís dels senyals incipients de recuperació i rehabilitació dels progenitors, i de la seva voluntat de recuperar l'infant; tanmateix, sembla aconsellable integrar en el procés de diagnòstic l'equip de tractament terapèutic, per determinar objectivament el temps d'espera (per exemple, en els casos de drogodependència, els terminis per a un tractament d'èxit en drogodependents greus de llarga duració pot oscil·lar entre els 12 i els 24 mesos).

Entre fer via i abreujar els tràmits, oblidant requeriments tècnics essencials que poden invalidar judicialment la mesura, i esperar de manera prolongada i incerta, perjudicant el desenvolupament afectiu de l'infant (fonamental en els nadons) hi ha d'haver, necessàriament, un terme mitjà, que passaria per: (a) objectivar i documentar la proposta; (b) escollir i descartar opcions després de treballar i analitzar intensivament totes les alternatives; (c) consensuar el diagnòstic entre tots els equips implicats, fins i tot els que no formen part directament de la xarxa (per exemple, comunitats terapèutiques); (d) finalment, però, després de fer tots aquests passos en el menor temps possible, quan la recuperació és irreversible o molt llunyana i l'espera és objectivament perjudicial per a l'infant (segons l'edat, l'estat de salut, la maduresa, els vincles afectius existents, etc.), acordar l'acolliment preadoptiu sense demora.

Malgrat la incertesa provocada per la sentència del TSJC (pendent de recurs), la nova Llei dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència estableix una base jurídica prou sòlida per acordar un acolliment preadoptiu en situacions de reintegració familiar incerta i problemàtica, sempre que la decisió estigui fonamentada en un rigorós, complet i exhaustiu treball tècnic.