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| Foro de debate | Núm. 25 - gener 2000 | ||
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Normativa
ambiental: La nueva ordenación y gestión legal de las aguas
en el Principado de Cataluña
Ignasi Doñate i Sanglas
Abogado experto en cuestiones ambientales
1. Introducción
El Diari Oficial de la Generalitat
de Catalunya -DOGC- del pasado día 22 publicó la Ley
6/1999, de 12 de julio, de ordenación, gestión y tributación
del agua. Esta ley ha supuesto la culminación de un proceso
encaminado a la gestión integrada del agua y comporta el inicio
de un nuevo proceso de regulación, que se traducirá básicamente
en la aprobación por parte del Gobierno de la Generalitat, en el
plazo máximo de un año, de un texto único que refunda
toda la legalidad vigente en materia de aguas continentales de competencia
autonómica y de saneamiento.
Con esta nueva ley se pretende
incorporar los principios y objetivos ambientales de la Unión Europea
para la gestión integrada del agua; se unifican las estructuras
administrativas de gestión del agua y se instaura el principio de
subsidiariedad a favor de la gestión de los entes locales y se racionaliza
y simplifica el canon del agua, cumpliendo así los acuerdos que
pusieron punto final a la llamada guerra del agua planteada por el movimiento
vecinal.
2. El marco constitucional
De acuerdo con la Constitución
española, y tal como prevé el Estatut d'Autonomia de Catalunya,
la Generalitat tiene competencia exclusiva en aprovechamientos hidráulicos,
canales y regadíos, cuando las aguas corran íntegramente
por dentro de Cataluña. Asimismo, en el marco de la legislación
básica del Estado, le corresponde a la Generalitat el desarrollo
legislativo y la ejecución de la protección del medio ambiente.
En este sentido la Generalitat
tiene plenas competencias sobre las aguas de las cuencas internas de Cataluña
(las de los ríos Muga, Fluvià, Ter, Daró, Tordera,
Besós, Llobregat, Foix, Gaià, Francolí, Riudecanyes)
y de todas las rieras costeras de la frontera con Francia. Éstas
están distribuidas en tres cuencas: Norte, Centro y Sur. En cambio,
en las demarcaciones de poniente (Segre y Garona), así como también
en las tierras del Ebro, las competencias básicas corresponden al
Estado.
3. El marco estatal de propiedad y aprovechamiento de las aguas
La nueva ley catalana es
de naturaleza administrativa y en este sentido tiene como objetivo programático
ordenar las competencias de la Generalitat y las de los entes locales en
materia de aguas y obras hidráulicas. En el ámbito de estas
competencias la ley regula la organización y el funcionamiento de
la Administración hidráulica de Cataluña, mediante
una actuación descentralizadora, coordinadora e integradora que
tiene que comprender la preservación, la protección y la
mejora del medio, y establecer un nuevo régimen de planificación
y económico-financiero del ciclo hidrológico.
Es necesario enmarcar esta
ordenación administrativa en el ámbito de la regulación
estatal del dominio público y del aprovechamiento de las aguas,
regulados en los artículos 407 a 425 del Código Civil parcialmente
derogados por la vigente normativa española de aguas, la Ley 29/1985,
de 2 de agosto; BOE núm. 189, de 8 de agosto de 1985. Las diferencias
entre el antiguo régimen establecido en el Código Civil y
el nuevo de la Ley de aguas, especialmente en lo relativo al régimen
de propiedad privada de las aguas, son importantes. El Código Civil
reconocía y regulaba la propiedad privada de las aguas. En cambio,
la Ley de aguas define en términos más amplios el mal llamado
dominio público hidráulico y deja de regular las aguas de
propiedad privada para introducir que el principio general en materia de
aguas continentales es el de su carácter público, dejando
a las aguas privadas un carácter prácticamente residual.
Así, casi puede decirse que todas las aguas superficiales continentales
en España se han convertido en dominio público. En este proceso
evolutivo la ley española convirtió en dominio público
todas las aguas renovables, basándose en el concepto de unidad del
ciclo hidrológico.
La doctrina jurídica
distinguía en el dominio público de las aguas, las aguas
públicas por naturaleza – son públicas independientemente
de la naturaleza pública o privada de la finca donde nacen –, las
públicas por accesoriedad – cuando las aguas se encuentran en terrenos
de dominio público – y las públicas que originariamente eran
privadas, por el hecho de haber surgido en una finca privada y pasar a
ser públicas en cuanto salen de la propiedad privada.
La misma normativa estatal
es la que determina la propiedad pública de los lechos de corrientes
naturales – continuas y discontinuas –, de los lechos de lagos y de las
lagunas. En cambio, son de dominio privado los lechos por donde corren
aguas pluviales, sólo si atraviesan desde el inicio fincas privadas.
Muchas veces se ha puesto
en cuestión el término propiedad privada aplicado a las aguas,
ya que éstas son un recurso natural en constante renovación
y de múltiples usos sociales. En este sentido, la propiedad se asimila
en la práctica al concepto de aprovechamiento privado del agua y
es por este motivo por lo que hay que tener en cuenta, no tanto el carácter
público o privado de las aguas sino cuáles son las facultades
o posibilidades legales de aprovechamiento privado de las aguas, a pesar
de ser éstas de dominio público.
El aprovechamiento de las
aguas está regulado en la Ley de aguas que, prohibiendo la adquisición
del derecho de aprovechamiento de aguas por la prescripción de 20
años, instaura el sistema de concesiones administrativas como el
procedimiento normal para autorizar el aprovechamiento privativo de las
aguas públicas.
Los aprovechamientos comunes
de las aguas de dominio público son aquellos que no excluyen la
utilización del agua por un tercero y, por este motivo, no plantean
problemas especiales por su casi nula incidencia social y ecológica.
Estos aprovechamientos se consideran generales cuando no comportan ni una
modificación de la calidad ni de la cantidad de las aguas – bañarse,
beber, usos domésticos... En cambio, cuando los aprovechamientos
comunes comportan peligrosidad, intensidad o circunstancias similares,
se califican de aprovechamientos especiales – navegación, barcas
de paso... - y tienen que ser objeto de una autorización administrativa
que normalmente es temporal. Sin embargo, no está claro en qué
tipos de aprovechamientos comunes especiales habrá que pedir una
concesión administrativa en lugar de una mera autorización.
En cambio, tienen más
incidencia económica y social los aprovechamientos privativos de
las aguas públicas, que son aquellos de carácter excluyente
y que, por lo tanto, limitan el aprovechamiento de los recursos hídricos
para un tercero y para la sociedad, en general. Precisamente, por su carácter
excluyente, se prevé legalmente que haya un orden de preferencias
de aprovechamientos que serán los determinantes en el Plan Hidrológico
de cada cuenca. Sólo con carácter subsidiario, la misma Ley
de aguas prescribe que el orden general de preferencia será el siguiente:
abastecimiento de poblaciones, riegos y usos agrarios, usos industriales
para energía eléctrica, otros usos industriales, acuicultura,
usos recreativos, navegación y transporte acuático y, finalmente,
otros aprovechamientos. En cualquier caso, el abastecimiento de las poblaciones
siempre tendrá carácter prioritario.
El aprovechamiento privativo
de las aguas públicas, a pesar de ser objeto de una concesión
administrativa, constituye un derecho que ingresa en el patrimonio del
titular del aprovechamiento. Es un derecho de carácter administrativo,
de contenido patrimonial y que, por lo tanto, puede ser objeto de comercio,
está calificado como de naturaleza real, oponible ante todo el mundo,
susceptible de tráfico y de naturaleza inmobiliaria. En este sentido,
los aprovechamientos privativos de las aguas públicas tienen que
inscribirse en el Registro de aguas, lo que permite una mejor información
de los aprovechamientos concedidos, de sus límites y de sus condiciones.
Las concesiones de aprovechamiento
se extinguirán por el término del plazo de la concesión,
por el hecho de declararse caducadas por incumplimiento o por el no uso
continuado durante tres años consecutivos, por expropiación
forzosa o por renuncia expresa del concesionario.
A pesar de la tendencia
evolutiva a declarar en cualquier caso que las aguas son de dominio público,
es evidente que el propietario de una finca tiene derecho al aprovechamiento
de las aguas manantiales existentes en la finca cuando el volumen total
anual no supere los 7.000 metros cúbicos. Dicho reconocimiento no
implica que estas aguas sean privadas, a pesar de que su aprovechamiento
privado hace que se confundan las virtualidades de la propiedad con las
del aprovechamiento. También en el caso de las aguas subterráneas
es posible hablar legalmente de aguas de aprovechamiento privado que son
las que legalmente no son consideradas como parte integrante del dominio
público por el hecho de no estar integradas en el ciclo hidrológico.
4. Las aguas continentales como recurso y fuente de vida o como mero objeto de aprovechamiento
Sin embargo, parece evidente
que es necesaria una nueva regulación del régimen de propiedad
y aprovechamiento de las aguas. En primer lugar existe una confusión
bastante importante por la falta de una derogación clara de los
preceptos del Código Civil por parte de la Ley de aguas del año
1985. En segundo lugar, a pesar de la progresiva desaparición de
las aguas consideradas de propiedad privada, el amplio abanico de aprovechamientos
privados diluye el carácter público hasta vaciarlo de sentido
y de contenido. Pero, sobre todo, el carácter estrictamente antroponcéntrico
de las prioridades en las concesiones privadas hace que los criterios globales
o ecológicos pasen de prioritarios a un último lugar. En
la normativa actual, el agua no se considera una fuente de vida con una
función específica por sí misma, sino tan solo un
recurso de explotación al servicio de los aprovechamientos privativos
antropogénicos.
Como exponía el profesor
Ramón Margalef en una conferencia (UIMP-Medio Ambiente. Análisis
de problemas y propuestas de gestión. Barcelona, 30 de junio 1994):
«También hay que tener en cuenta, claro, que el mencionado
plan hidrológico (Plan Hidrológico Nacional del Estado Español),
como ha sucedido en otros lugares del mundo, en California, en Rusia, etc...
cambia las condiciones ecológicas en áreas implicadas, más
o menos extensas, hipotecando el futuro de algunas de ellas. Se basa en
una idea, que puede parecer genial, quizá sólo porque han
pasado más de 20 siglos desde que se formuló por primera
vez, según la cual, conviene que se aproveche hasta la última
gota de un río, de manera que ya no quede agua para entregar al
mar. Además, conviene, según los iluminados, cortar y rectificar
los ríos, eliminar meandros y usar toda o la mayor parte de la energía
del río para producir electricidad o para otras funciones. Esta
visión no tiene en cuenta que la circulación fluvial es un
mecanismo de lavado de los continentes y de intercambio entre continentes
y mar, que había funcionado hasta ahora de manera aceptable y que
está empezando a mostrar síntomas evidentes de insuficiencia".
El proceso de degradación
continua del sistema hidrológico es una muestra de la insuficiente
conceptualización del dominio público hidráulico,
de la excesiva instrumentalización del recurso para aprovechamientos
privados y de la falta de voluntad del legislador por definir y defender
la función ecológica de las aguas continentales haciéndola
compatible con su aprovechamiento sostenible. Los lechos son objeto de
especulación urbanística, se permite la implantación
de núcleos urbanos en zonas inundables, se fomenta la canalización
de los ríos según criterios de seguridad más que dudosos,
y se permite la especulación urbanística de los lechos, fenómeno
que esconde la reconversión inconfesada de un dominio público
en dominio privado.
La pervivencia de los lechos
y, por lo tanto, la recuperación de los ríos pasa por el
establecimiento de unas medidas de protección, uso y gestión
del sistema hidrológico. La definición legal de los lechos
como espacio cubierto por las aguas con motivo de las máximas avenidas
ordinarias es una muestra de su insuficiencia, de la heterodoxia que supone
el poder separar el lecho de la cuenca donde se sitúa, de poder
concebir el lecho sin tener en cuenta su funcionalidad en un sistema más
amplio. En este sentido, habría que recurrir a una nueva regulación
de los aprovechamientos, sometidos en cualquier caso a un estudio de impacto
ambiental y con una configuración territorial más amplia
de los lechos, que permitiese establecer diferentes niveles de protección
y de uso, siguiendo con paralelismos los sistemas de zonificación
instaurados por la Ley de costas.
5. El proyecto de reforma de la Ley de aguas estatal. El mercado del agua
El 24 de mayo de este año
1999 el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Serie A, núm.
1.711) publicaba el Proyecto de ley de modificación de la Ley 29/1985,
de 2 de agosto, de aguas. La novedad más importante en el proyecto
es la que se conoce entre la opinión pública como el mercado
del agua. Es cierto que el agua es de domino público, pero esto
no impide que los particulares puedan vender/comprar sus derechos de aprovechamiento
de agua. Huelga decir que la introducción de esta noción
de mercado comporta una privatización del recurso corrigiendo así
la tendencia publificadora del agua practicada por la ley vigente.
De hecho, es cierto que
la ley actual ya prevé de manera clara la posibilidad de transmisión
total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio
público. Esta transmisión actualmente está sometida
a una autorización administrativa previa. La novedad del proyecto
es que desaparece la autorización administrativa previa a la transmisión,
lo que supone una liberalización del mercado que contraría
las exigencias de planificación implícitas en cualquier proyecto
público ordenado y equilibrado, donde se tengan en cuenta las necesidades
de abastecimiento, las de uso productivo y las funciones ecológicas
más básicas y fundamentales de las aguas continentales. Como
reflexiona Antonio Embid Irujo (Revista mensual de gestión ambiental-
Año 1. Número 7. Julio 1999. La Ley-Actualidad), «pero
no quiero concluir sin apuntar algunas tareas pendientes como, por ejemplo,
la reflexión sobre la compatibilidad y forma de relación
de esta institución (el mercado del agua) con la planificación
hidrológica, signo distintivo de la Ley, y que aparece como uno
de los primeros retos a enfrentar, al menos desde el punto de vista jurídico.
Igualmente la relación entre el cuidado medioambiental y el mercado,
sobre todo tras leer cuidadosamente las experiencias de otros países
que señalan el desconocimiento de las preocupaciones medioambientales
como una de las características indeseadas de la instauración
del mercado".
La reforma está justificada
en el mismo proyecto por la existencia de problemas prácticos en
la gestión del agua en España y en la ausencia de instrumentos
eficaces para hacer frente a las nuevas demandas de agua, tanto en cantidad
como en calidad. Así lo recoge en la exposición de motivos
del proyecto cuando dice: «En este sentido, la experiencia de la
intensísima sequía padecida por nuestro país en los
primeros años de la década final de este siglo impone la
búsqueda de soluciones alternativas que, con independencia de la
mejor reasignación de los recursos disponibles a través de
mecanismos de planificación, permitan, de un lado, incrementar la
producción de agua mediante la utilización de nuevas tecnologías,
otorgando rango legal al régimen jurídico de los procedimientos
de desalación o reutilización, de otro, potenciar la eficiencia
en el empleo del agua para lo que es necesario la requerida flexibilización
del actual régimen concesional a través de la introducción
del nuevo contrato de cesión de derechos al uso del agua, para permitir
optimizar socialmente los usos de un recurso tan escaso, y, por último,
introducir políticas de ahorro de dicho recurso, bien estableciendo
la obligación general de medir los consumos de agua mediante sistemas
homologados de control o por medio de la fijación administrativa
de consumos de referencia para regadíos."
Los términos de incrementar
la producción de agua, o la preferente finalidad de optimizar los
usos de un recurso tan escaso leídos conjuntamente con la referencia
fenoménica a la sequía y la prácticamente nula referencia
a las exigencias ambientales – que los autores del proyecto deben de considerar
obsoletas – permite convertir la planificación hidrológica
en ausencia de reflexión pública y de control previo de los
recursos hídricos, sin tener en cuenta el posible cambio de usos
que comporte cada transmisión y obviando la imposición de
la lógica del mercado por encima de las necesidades ambientales
más básicas de los diferentes ecosistemas y poblaciones.
6. La ordenación integral de las aguas de Cataluña
La nueva ley catalana, a
pesar de estar enmarcada en la referida legislación estatal, tiene
como una de sus principales virtudes la de sentar las bases de ordenación
del ciclo del agua mediante su gestión integrada, que comporta desde
el abastecimiento en alta, pasando por el suministro domiciliario o en
baja, el saneamiento de las aguas residuales, hasta el retorno del agua
al medio.
Hasta hace poco, el ciclo
del agua estaba gestionado, por separado, por dos diferentes tipos de organismos,
dependientes también de dos consejerías diferentes. Por un
lado, la Dirección General de Política Hidráulica
que establecía las directrices de la planificación hidrológica
y la gestión del dominio hidráulico, coordinando las actividades
de la Junta de Aguas de Cataluña, entidades administrativas adscritas
al Departamento de Política Territorial y Obras Públicas.
Por otro lado, la Junta de Saneamiento, adscrita al Departamento de Medio
Ambiente, encargada del saneamiento de las aguas residuales de Cataluña,
de la aplicación del canon y del control de la calidad de las aguas.
Con la aprobación
de los Estatutos de la Agencia Catalana del Agua – ACA – se fusionaron
en este organismo la Dirección General de Política Hidráulica,
la Junta de Aguas y la Junta de Saneamiento, bajo la adscripción
única del Departamento de Medio Ambiente. Así pues, la ACA,
en calidad de empresa pública, reúne todas las competencias
hidráulicas de la Generalitat e integra en sus órganos
de gobierno a representantes de las administraciones competentes, usuarios
y entidades representativas vinculadas con el agua.
Los principios básicos
que han de regir la actuación de la Generalitat en la ordenación
y gestión del agua se basan en la consideración del agua
como recurso natural escaso e indispensable para el desarrollo armónico
y sostenible de las actividades económicas, recurso que tiene que
optimizarse y que requiere una gestión eficiente mediante la introducción
de técnicas de ahorro de agua y de fomento de la reutilización
planificada del recurso.
Se regula la creación
de las llamadas Entidades Locales del Agua (ELA) a las que, en tanto que
órganos de cooperación entre los entes locales y la ACA,
se les atribuyen competencias y recursos en materia de abastecimiento de
agua y de saneamiento de aguas residuales para la gestión más
eficiente de los recursos hídricos. Las ELA básicas son los
órganos capacitados para gestionar íntegramente uno o más
sistemas públicos de saneamiento o de suministro. En cambio, las
ELA cualificadas se configuran como órganos para la gestión
integrada del agua en una cuenca o una porción de cuenca fluvial,
cuyo ámbito territorial lo define la planificación hidrológica.
Para incrementar el control
sobre las fuentes de abastecimiento a poblaciones se reconoce a la Generalitat
titular de las competencias de ordenación del ciclo del agua, con
competencia para adoptar medidas que garanticen el abastecimiento de los
municipios, dentro de los límites y en los términos establecidos
por la planificación hidrológica y la redistribución
de los recursos.
El sistema público
de saneamiento de aguas residuales será gestionado por las ELA que
hayan asumido el ejercicio de las competencias de saneamiento. Por lo tanto,
las ELA tienen que encargarse de otorgar las autorizaciones de vertidos,
inspeccionar, sancionar y resarcir los eventuales sobrecostes de explotación
en los sistemas públicos de saneamiento de su ámbito. También
tendrán que confeccionar y mantener un censo de las empresas conectadas
al sistema y son responsables del cumplimiento de los límites de
vertido del sistema al medio receptor. La Agencia Catalana de Agua mantiene
la alta inspección y la intervención administrativa del vertido
del sistema al medio receptor. En este Título se establece, al mismo
tiempo, un régimen sancionador específico.
El régimen de planificación
hidrológica se basa en el Distrito de Cuenca Fluvial como unidad
básica de gestión. Así, integran la planificación
un conjunto de planes y programas de base territorial y sectorial dirigidos
a alcanzar la disponibilidad y la cualidad del recurso y la preservación
de los ecosistemas fluviales. En nuevo régimen de programación
tiene en cuenta los objetivos de la planificación y se determina
la participación de la Generalitat y, si procede, de las entidades
beneficiarias en la financiación de cada actuación.
La ley regula la creación
del nuevo canon del agua como ingreso específico del régimen
económico-financiero de la ACA, que la ley define como un impuesto
con finalidad ecológica. Constituyen el hecho imponible del canon
del agua el uso real o posible del agua y la contaminación que su
vertido puede producir, incluyendo los usos de tipo indirecto procedentes
de aguas fluviales o escorrentías, asociados o no a un proceso productivo.
Sin embargo, se declaran
exentos del canon:
• El consumo de agua realizado
por la ACA, las ELA y los órganos del Estado para operaciones de
investigación o control, los sondeos experimentales que no sean
objeto de ningún aprovechamiento, las operaciones de gestión
y mejora del dominio público hidráulico y las efectuadas
con destinación a obras públicas de su competencia.
• Los consumos realizados
por los servicios públicos de extinción de incendios o los
ordenados por las autoridades públicas en situaciones de necesidad
extrema o catástrofe.
• Los usos correspondientes
a la utilización del agua que realicen las entidades públicas
para alimentación de fuentes públicas y monumentales, limpiezas
de calles y riegos de parques, jardines y campos deportivos públicos.
• En general, el abastecimiento
en alta de otros servicios públicos de distribución de agua
potable.
• El consumo del agua para
uso agrícola, excepto que haya contaminación de carácter
especial en naturaleza o cantidad para abonos, pesticidas o materia orgánica,
comprobado por los servicios de inspección de la Administración
competente.
• Los usos domésticos
del agua en todos los núcleos de población de menos de 400
habitantes de población base que no disponen de suministro domiciliario
de agua o de red de tratamiento o evacuación de aguas residuales.
Los primeros esbozos de
la nueva ley del agua incluían un gravamen sobre los riegos agrícolas.
La propuesta generó la oposición de los sectores afectados
y se retiró. Así, el proyecto presentado por el Gobierno
mantenía un gravamen reducido para el uso del agua en explotaciones
ganaderas de capacidad media y grande. Durante el trámite parlamentario,
este impuesto también se retiró. En cambio, los riegos destinados
a los campos de golf tendrán que pagar el gravamen generado por
este sector, de 13,14 pesetas por metro cúbico; sólo quedarán
exentos del canon los riegos que se realicen con agua reciclada. Asimismo,
las centrales hidráulicas no pagarán canon de agua y las
centrales nucleares sólo tendrán que pagar el gravamen específico
por el agua que viertan con un incremento de temperatura superior a los
3 grados.
7. En espera del desarrollo de la nueva ley
El avance positivo de la
nueva ley puede resultar optimizado o frustrado, tanto en función
de las medidas e instrumentos que se recojan en el texto que tiene que
refundir las diferentes normas catalanas existentes, como en su desarrollo
mediante los reglamentos posteriores.
Sólo con unos instrumentos
de planificación adecuados, fundamentados en la consideración
ecológica de las aguas continentales, se podrá contabilizar
la figura del mal llamado mercado del agua con los intereses generales.
La experiencia de dicha figura en el continente americano no es precisamente
un presagio de racionalización de las exigencias, tanto ecológicas
como sociales. La falta de estudio de lo que realmente puede ser el mercado
del agua tendría que estimular al legislador a instaurar medidas
prudentes que limiten la incidencia del funcionamiento de este mercado
– límites temporales, de usos y territoriales.
Por otra parte, el estudio
de los recursos existentes, la cuantificación de los mismos, su
valoración económica y la no especulación, sobre la
base de previsiones de demanda futura sobrestimadas, son elementos que
hay que tener en cuenta para la adecuada gestión de los recursos
hídricos, donde cada día la lucha por la sostenibilidad nos
llevará no a incrementar la cantidad de recursos disponibles, sino
a optimizar la calidad de su uso con un ahorro de consumo y con una mínima
interferencia en el ciclo natural del agua, en la actualidad gravemente
interrumpido por la contaminación de las aguas superficiales y subterráneas
hasta el punto de ser muy difícil recuperarlas para usarlas.
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